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Procacciatore d’affari o agente di commercio: quale confine divide le due figure? E quali conseguenze può avere l’azienda se non rispetta questo confine?

procacciatore d'affari enasarcoLa questione si pone perché i due soggetti sono quasi parenti: tutti e due promuovono le vendite e tutti e due vengono pagati a provvigione (anche il trattamento fiscale è uguale).

La differenza è che il rapporto con il procacciatore è “episodico” e “occasionale“, mentre quello con l’agente è “stabile” e “continuativo“. Punto.

Elementi che fanno il paio con il fatto che il procacciatore se vuole vende e se non vuole non vende senza che l’azienda possa rimproverargli nulla, mentre l’agente è obbligato a vendere.

Tuttavia, spesso la tentazione di optare per il procacciamento è forte, visto che sul procacciatore non si calcolano i contributi Enasarco e non valgono una serie di diritti tipici dell’agente, tra i quali quello alle indennità di fine rapporto se il rapporto cessa per iniziativa dell’azienda. Complice il fatto che l’azienda, più o meno cosciente che si tratti di motivazioni giuridicamente irrilevanti, basa la propria decisione non sulla differenza sopra descritta ma su altre ragioni.

In particolare, i motivi che le aziende (si) dicono all’inizio per fare solo un contratto da procacciatore sono i più vari, di solito comunque rientrano in uno di questi:

  • la persona è giovane, non è sicura se vuole fare l’agente, vuole solo provare
  • prima di fare il contratto di agenzia vogliamo vedere come va
  • non ha ancora passato l’esame/non ha ancora i requisiti
  • è lui che non vuole essere preso come agente
  • non sappiamo quanti affari ci porterà
  • se lo iscrivo all’Enasarco e non va bene lo devo disiscrivere subito dopo …

e via di seguito…

Elementi quali: episodicità e saltuarietà, o, al contrario, continuità, stabilità,  periodicità nel pagamento delle provvigioni, liquidazione delle provvigioni a fronte di una serie indistinta di ordini, importo complessivo annuo superiore a certe soglie, non sono invece quasi mai valutati.

L’idea che si possa “scegliere” il tipo di contratto a prescindere da quello che poi il “procacciatore” farà concretamente è molto radicata.

Spesso si crede che basti chiamare il contratto come di procacciatore perché lo sia veramente

Le aziende in particolare pensano realmente di poter utilizzare una di quelle motivazioni per giustificare poi, quando succede il patatrack, il perché non hanno invece concluso direttamente un contratto di agenzia.

Specie la mancanza dei requisiti o al fatto che la persona debba ancora “fare il corso” è una delle motivazioni più diffuse: “Se non li ha come faccio a fargli il contratto di agenzia?”  – spesso sento dire – “Non posso che fargli il contratto di procacciatore!”

Non è cosi. Se non ha i requisiti l’alternativa non è trovare un altro vestito che possa andare bene nel frattempo per fargli fare la stessa cosa che farebbe se fosse agente, ma quella di non farlo proprio lavorare (prima di nominare un agente, comunque, queste sono le cose che vanno verificate).

Anche la questione della “prova” è un “falso” problema: nel contratto di agenzia si può prevedere un periodo di prova durante il quale ciascuna delle parti può interrompere liberamente il rapporto, e così si risolve il problema.

Naturalmente ragioni commerciali e ragioni giuridiche/fiscali/previdenziali non sempre vanno di pari passo, ma almeno è bene sapere prima:

  1. quanto può costare la scelta, se poi qualcosa andasse storto, di optare per un contratto da procacciatore
  2. quali sono gli elementi che, se viene l’Enasarco in azienda, non lasciano scampo al verbale (e che poi vengono confermati anche in Cassazione)

1. La questione dei costi richiede una analisi caso per caso, ma possiamo dire in generale che, come accennato, il procacciatore non va iscritto all’Enasarco e non gli si applica tutta la normativa (Direttiva CE sugli agenti, codice civile, Accordi Economici Collettivi) sugli agenti di commercio.

Se quindi, malauguratamente, il procacciatore non è un procacciatore ma un agente:

  • l’Enasarco può richiedere tutti i contributi non versati, il versamento del FIRR (talvolta con un ragionamento un po “forzato” se l’azienda non è iscritta a nessuna associazione di categoria), applicare le sanzioni. Al riguardo, è discutibile che al procacciatore possa poi essere trattenuta la quota di contributi che sarebbero stati a suo carico se fosse stato inquadrato come agente sin dall’inizio, considerato che la responsabilità “giuridica” ricade sull’azienda e non sul procacciatore al quale dunque non può essere imputata la scelta di non versare i contributi (l’ha detto anche la Cassazione nel 2009, con la sentenza n. 6448).
  • il procacciatore-agente (di solito alla fine del rapporto) può far causa a sua volta impugnando il contratto e richiedendo il pagamento delle indennità di fine rapporto (se il rapporto è cessato su iniziativa dell’azienda), il preavviso previsto dagli A.E.C., eventuali provvigioni indirette su affari conclusi nella zona dell'”agente” (zona, che, se nulla è specificato in contratto, si intende in esclusiva).

2. Quali sono a questo punto gli indizi che non lasciano scampo, specie in caso di ispezione?

Ecco i 2 principali indizi che messi insieme tagliano la testa al toro:

  • fatture provvigionali concepite dalle parti per la remunerazione di una serie indeterminata di affari (dicitura “classica”: “provvigioni I trimestre” o “provvigioni su ordini procacciati mese di …”
  • cadenza periodica del pagamento (mensile o trimestrale)

I 2 indizi che fanno una prova: provvigioni per una serie indeterminata di affari e cadenza periodica del pagamento

Ai quali poi si aggiungono ulteriori elementi, frequentemente rilevati quali:

  • contratto con durata pluriennale predeterminata (esempio: durata “3 anni”) o preavviso per la disdetta
  • predeterminazione del compenso, anziché determinazione di volta in volta
  • fissi mensili
  • rimborsi spese

Si tratta di elementi che, come è intuibile, sono in contrasto con quel carattere episodico e occasionale che la giurisprudenza richiede debba caratterizzare l’operato del procacciatore e quindi fanno “traghettare” poi il rapporto nell’ambito dell’agenzia.

Se, nonostante i rischi, l’azienda ritiene comunque di stipulare un contratto di procacciamento, dovrà (dovrebbe) evitare il più possibile che dall’analisi del rapporto possano risultare elementi sopra descritti e quindi:

  • niente pagamento periodico e su un numero indistinto di ordini, ma pagamenti di volta in volta con specifica indicazione in fattura del cliente procurato
  • niente fissi
  • niente minimi di vendita
  • niente preavviso in caso di cessazione
  • possibilmente evitare di predeterminare la percentuale provvigionale ma pattuirla di volta in volta
  • in caso di ordini “frequenti”, rimanere comunque all”interno di una soglia che si suggerisce essere inferiore a euro 5.000,00 (non è una soglia prevista dalla legge, ma era quella, vigente un tempo, alla quale veniva ricollegata la prestazione occasionale, e tende quindi ad essere considerata ancora tale), evitando comunque pagamenti periodici

Si ricorda che l’Enasarco ha 5 anni di tempo per richiedere gli arretrati, che possono arrivare a 10 se l’agente fa la denuncia .

L’agente ha a sua volta 5 anni di tempo per chiedere eventuali differenze provvigionali e 1 anno dalla cessazione del rapporto per richiedere le indennità.

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Si fa in fretta a parlare di acconti provvigionali.  Ma cosa si intende esattamente e come gestire i conguagli?

Acconti provvigionaliQuando il rapporto è all’inizio o la maturazione delle provvigioni va troppo per le lunghe, le parti spesso si mettono d’accordo per riconoscere all’agente delle somme anche prima (o persino a prescindere dall’effettiva maturazione delle provvigioni).

Generalmente tutto passa come “acconto provvigioni”.

Ma cosa succede se poi l’agente non matura le provvigioni per gli acconti provvigionali che ha ricevuto?

Le provvigioni “negative” vengono riaddebitate all’agente? E come avviene?

La problematica più frequentemente riscontrata è quella del riconoscimento da parte dell’azienda di continui acconti provvigionali, senza una cadenza fissa per quanto riguarda i conguagli (ammesso che vengano fatti), normalmente assoggettati ad Enasarco, e con il rischio, alla fine del rapporto, di aver riconosciuto molte più somme di quante provvigioni abbia effettivamente maturato l’agente e di non sapere più come fare a recuperarle. E se recuperate, come sistemare l’Enasarco.

Facciamo però un po’ di chiarezza per capire quale sia l’ipotesi di cui stiamo parlando.

E’ infatti necessario capire l’azienda cosa vuole fare o quali siano le intenzioni delle parti (a prescindere che siano intenzioni opportune oppure no).

Esistono infatti diversi modi per riconoscere all’agente somme in anticipo o a prescindere dalla maturazione delle provvigioni:

  • FISSI PROVVIGIONALI: all’agente viene riconosciuta una somma fissa mensile OLTRE alle provvigioni che maturerà.
    Esempio 1: Fisso provvigionale 100. Provvigioni maturate dall’agente 300. Somma complessiva da pagare: 400.
    Esempio 2: Fisso provvigionale 100. Provvigioni maturate dall’agente 0. Somma da pagare: 100
  • MINIMI GARANTITI: all’agente viene riconosciuta la differenza tra una certa soglia e le provvigioni maturate se inferiori.
    Esempio 1: minimo garantito 500. Provvigioni maturate 300. Differenza da riconoscere all’agente: 200.
    Esempio 2: minimo garantito 500. Provvigioni maturate 600: Nessuna differenza da riconoscere all’agente
  • ANTICIPAZIONI / ACCONTI PROVVIGIONALI: all’agente viene riconosciuta una anticipazione provvigionale per un certo importo, con riserva di conguaglio.

I primi due casi (Fissi Provvigionali e Minimi Garantiti) non danno luogo a particolari problemi “operativi”, se non quelli legati al fatto che debbano trattarsi di trattamenti TEMPORANEI, specie riguardo il Minimo Garantito, perchè vanno ad incidere sul “rischio di impresa” dell’agente – eliminandolo. La durata del Fisso Provvigionale potrebbe anche essere mantenuta per tutto il rapporto a condizione che il Fisso sia significativamente inferiore alle provvigioni solitamente maturate dall’agente.

Il trattamento più delicato da gestire riguarda invece il riconoscimento degli acconti provvigionali ed è su questo caso che ci soffermeremo.

Anzitutto, se vengono riconosciute somme “a prescindere” dal fatto che le provvigioni siano già maturate, solitamente utilizzo la parola “anticipazione” provvigionale, anzichè quella di “acconto”. La preferisco: anticipazione mi dà l’idea di qualcosa di “anticipato” per l’appunto, dato a credito, e quindi potenzialmente soggetto ad essere conguagliato.

Dopo di che va stabilito se l’anticipazione provvigionale sia soggetta a conguaglio sia che si tratti di conguaglio negativo (a sfavore dell’agente) sia che si tratti di conguaglio positivo (a favore dell’agente).

Spesso infatti le aziende il conguaglio lo fanno solo se è positivo per l’agente, e quindi lasciano come definitivamente acquisito l’acconto provvigionale per la parte che l’agente non ha maturato.

In questo caso, come è facile vedere, siamo piuttosto nella ipotesi del Minimo Garantito: di fatto, lasciandogli l’acconto per la parte non maturata, l’azienda sta riconoscendo all’agente un importo minimo, meno del quale l’agente può stare tranquillo che non andrà.

Gli acconti provvigionali non conguagliati se negativi diventano un minimo garantito

Si tratta di una ipotesi dunque da maneggiare con cura laddove l’agente maturi sistematicamente meno provvigioni degli acconti ricevuti, perchè di fatto il trattamento si traduce nel riconoscere sempre lo stesso importo con le problematiche del caso sopra richiamate (eliminazione del rischio di impresa per l’agente)

Il conguaglio andrebbe in verità effettuato sia che sia positivo sia che sia negativo.

Come?

Anzitutto attribuendo una cadenza precisa, che non dovrebbe essere superiore al trimestre.

Perchè?

Non solo per una ragione di controllo dell’andamento dell’anticipazione, ma anche per una ragione di tipo previdenziale.

Se correttamente gestita l’anticipazione, infatti, su di essa non andrebbe calcolato il contributo Enasarco, ma solo sulle provvigioni effettivamente maturate.

E poichè il termine di pagamenti dei contributi Enasarco è trimestrale, ecco che è opportuno che i conteggi di dare e avere vengano fatti OGNI TRIMESTRE, in modo da poter conteggiare le provvigioni effettivamente maturate e quindi procedere non solo agli eventuali conguagli ma anche a calcolare il contributo Enasarco solo su di esse.

Gli acconti provvigionali vanno conguagliati trimestralmente 

La questione naturalmente non crea problemi se le provvigioni effettivamente maturate sono superiori all’anticipazione: in tal caso, se anche l’Enasarco fosse stato conteggiato sull’anticipazione, non vi sarebbe necessità di effettuare alcun recupero perchè le provvigioni totali sono superiori e quindi si tratterà di conteggiare poi l’Enasarco sulla differenza tra le provvigioni effettivamente maturate e gli acconti già pagati.

Il problema si pone invece se le provvigioni effettivamente maturate sono inferiori agli acconti.

E’ in questa ipotesi che risulta più chiara la complicazione dell’Enasarco, perchè se l’Enasarco viene calcolato di volta in volta sulle anticipazioni, l’azienda si ritroverà alla fine del trimestre ad aver trattenuto all’agente un importo superiore a quello che gli avrebbe trattenuto se avesse calcolato l’Enasarco solo sulle provvigioni effettivamente maturate.

E’ vero che l’Enasarco richiede il contributo su tutte le somme pagate all’agente, e quindi potenzialmente anche sugli acconti. Ma allo stesso tempo se l’acconto viene meno e con esso il relativo contributo, l’azienda ha poi comunque diritto di ottenerne la restituzione. Se il tutto viene fatto all’interno del trimestre si può procedere a versare direttamente il contributo effettivamente dovuto senza dover poi formulare richieste poi di rimborso piuttosto antipatiche.

Il suggerimento dunque è di non conteggiare l’Enasarco sulle fatture pagate all’agente a titolo di anticipazione, ma con l’avvertenza di procedere poi come segue:

  • alla fine del trimestre si procede con il conteggio delle provvigioni effettivamente maturate per verificare eventuali conguagli
  • se il conguaglio è negativo a carico dell’agente, l’agente dovrà anzitutto emettere nota di credito per stornare le fatture di acconto ricevute
  • l’agente dovrà quindi poi emettere una fattura che riporti l’importo delle provvigioni effettivamente maturate

Questa modalità determina due effetti:

  • l’Enasarco potrà essere calcolato direttamente sulla fattura che riporta l’ammontare delle provvigioni effettivamente maturate
  • L’azienda sarà in possesso di un riconoscimento di debito da parte dell’agente, costituito dalla differenza tra le note di credito emesse dall’agente stesso e la fattura delle provvigioni

Se anche poi, sia pure sia fortemente sconsigliato, l’azienda non provveda a recuperare anche finanziariamente la differenza sul primo pagamento successivo dovuto all’agente, quantomeno alla fine sarà facilitata nel conteggio di quanto l’agente deve restituire all’azienda (pari alla differenza tra le note di credito emesse e le fatture per le provvigioni effettivamente maturate). In più l’agente non potrà contestare l’importo avendo egli stesso emesso note di credito in favore dell’azienda.

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ENASARCO sta per Ente Nazionale di Assistenza per Agenti e Rappresentanti di Commercio.

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Logo della Fondazione Enasarco

Nato nel 1939 come Ente Pubblico, dal 1996 è divenuta fondazione privata incaricata di pubbliche funzioni, mantenendo sostanzialmente invariata la sua funzione, che è quella di provvedere alla previdenza e assistenza degli agenti e rappresentanti di commercio.

In pratica, fra svariati servizi, quelli principali sono quelli di tipo pensionistico e assistenziale (indennità maternità, assicurazione malattia e infortuni ecc.).

Questi servizi sono finanziati dai versamenti periodici in parte a carico della casa mandante e in parte dell’agente. E’ sempre però la casa mandante il soggetto che deve provvedere materialmente al versamento, trattenendo quindi la quota a carico dell’agente dalle provvigioni maturate.

La scadenza di versamento dei contributi cade 4 volte all’anno:

  • 20 maggio per i contributi del I trimestre
  • 20 agosto per i contributi del II trimestre (attenzione alla prossima scadenza!)
  • 20 novembre per i contributi del III trimestre
  • 20 gennaio per i contributi del IV trimestre

A queste scadenze se ne aggiunge un’altra, quella che cade nel mese di marzo (dal 1 marzo al 31 marzo) e riguarda il versamento del FIRR, cioè di quella “quota” di indennità di fine rapporto che le case mandanti sono tenute a versare a proprio integrale carico in favore degli agenti, se sono iscritte alle associazioni di categoria o applicano gli accordi economici collettivi. Ricordo che non è sempre obbligatorio versare il FIRR: per questo argomento rimando al mio post: FIRR, quello che le aziende non sanno

Il versamento avviene mediante compilazione da parte della casa mandante di una “distinta on line” seguita dal pagamento mediante MAV o RID.

Queste prestazioni sono integrative rispetto alla pensione INPS.

Gli agenti di commercio, infatti, sono in ogni caso tenuti, questa volta a proprio esclusivo carico, ad iscriversi presso l’INPS – gestione commercianti, provvedendo direttamente al versamento della relativa contribuzione.

Oltre al versamento dei contributi Enasarco, gli agenti di commercio devono versare i contributi anche all’INPS

Questo consentirà però loro di ottenere, se operano in forma individuale o sono soci di società di persone illimitatamente responsabili (soci di s.n.c. o socio accomandatario di s.a.s.) due pensioni.

In questo senso, si parla di previdenza Enasarco come del “secondo pilastro” previdenziale, sebbene questa definizione non sia del tutto appropiata: riguardo la definizione comune, infatti, il “secondo pilastro previdenziale” indica una previdenza di tipo volontario, gestita solitamente da Fondi Pensione, mentre riguardo l’Enasarco essa è di tipo obbligatorio (il che porrebbe la previdenza Enasarco più in una via di mezzo tra il primo e il secondo pilastro)

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